I. INTRODUCCIÓN
La Cámara de Comercio
Internacional, a través de la Declaración
de Principios Generales sobre Publicidad y
Marketing, define Internet como la Red de
redes con acceso público capaz de transmitir
información entre usuarios, o entre
usuarios y un lugar de la red, así
como todos los medios interactivos y la red
electrónica, tales como los servicios
on-line y la world wide web. Por lo tanto,
esa red de redes mundial es una gran comunidad
formada por personas, empresas e instituciones
que han adoptado formas comunes de trabajo
e intercambio de información. Actualmente,
Internet conecta a más de treinta mil
redes, diez millones de servidores u ordenadores
principales y a más de sesenta millones
de usuarios finales.
En apenas diez años, Internet se ha
convertido no sólo en una fuente inagotable
no sólo de información, sino
también en un vehículo a través
del cual se facilitan las relaciones comerciales
tanto entre empresas, como entre éstas
y los consumidores. El desarrollo del comercio
electrónico en la red ha favorecido
la aparición de la publicidad en este
medio. No debemos de olvidar que se trata
de una de las fuentes de financiación
mas importantes de los servicios que se prestan
en Internet.
Pues bien, características propias
de este medio, tales como la bidireccionalidad
de la comunicación y la interacción,
proporcionan grandes posibilidades a la comunicación
comercial en Internet. Se trata de un medio
óptimo para conseguir objetivos publicitarios
de forma rápida y económica.
Hoy en día, Internet es un mercado
al que potencialmente pueden acceder 60 millones
de personas. Los empresarios son conscientes
de que no existe otro medio que con una única
campaña publicitaria puedan llegar
a tantos destinatarios. Obviamente, se prevé
que el mercado publicitario en Internet tenga
un considerable incremento en los próximos
años. Las razones son obvias: entre
las ventajas de la publicad on line podemos
resaltar, en primer lugar, su universalidad
(una vez difundida en la red podría
ser visualizada por cualquier internauta independientemente
de donde se encuentre).
En segundo lugar, consecuencia de la primera
ventaja, la publicidad en Internet presenta
un bajo coste frente a la publicidad de corte
tradicional. Lógicamente, si un empresario
con una única campaña publicitaria
puede dar a conocer universalmente un producto
o servicio en toda la red, se está
ahorrando los costes de diversas campañas
en los diferentes países donde quiera
posicionar el producto o servicio. Consecuentemente
economiza un gasto que revertirá sobre
el precio final del producto o servicio.
En tercer lugar, la publicidad en Internet
puede llegar a ser altamente eficaz, puesto
que, aunque existen modalidades publicitarias
orientadas al público en general como
los banners (similares a la publicidad emitida
en los medios tradicionales), también
existe un tipo de publicidad altamente personalizada
-muy efectiva- a través de la utilización
del correo electrónico. Esta publicidad
individualizada se genera con la ayuda de
la interactividad, que caracteriza a Internet,
y de los cookies; es decir, pequeños
ficheros de datos que se crean mediante las
instrucciones que los servidores de la web
envían a los navegadores, y que se
guardan en un directorio específico
del ordenador del usuario. En este sentido,
determinados cookies pueden incluir contenidos
activos que, ejecutados de una forma no consentida,
obtienen mayor información. A saber:
los applets de Java y controles ActiveX que
se instalan en el disco duro del ordenador
y comprueban los datos personales que figuran
en el ordenador del usuario, aprovechando
la existencia de otros cookies que pueden
revelar los gustos y las preferencias de los
usuarios.
Finalmente, la cuarta ventaja que nos ofrece
la publicidad en Internet es su diversidad.
La misma se manifiesta en dos facetas: por
un lado, la red admite multitud de tipos de
comunicaciones comerciales en las que se puede
incluir imagen, sonido, o exclusivamente texto.
Por otro lado, se trata de un medio que –a
su vez- admite varios medios a través
de los cuales se puede difundir publicidad.
En este sentido, GONZALEZ apunta que la red
es un medio multiforme en el que, unas veces,
se emite televisión, radio, llamadas
telefónicas o simplemente se difunden
contenidos tales como páginas con texto
que pueden estar acompañadas de gráficos.
Ahora bien, como manifiesta F. MAGARZO, la
diversidad de comunicaciones comerciales y
la variedad de medios a través de los
cuales se puede difundir publicidad en la
red, no impiden que Internet sea considerado
un único medio de difusión con
la singularidad de que admite todos los formatos
mencionados anteriormente.
Después de exponer las grandes ventajas
que proporciona la red a la publicidad, no
es extraño que la actividad publicitaria
on line haya crecido en un 300% desde 1994;
es decir, mucho más deprisa que en
cualquier otro medio de difusión conocido.
A la vista de la importancia creciente de
la publicidad en Internet, vamos a abordar
en primer lugar, el concepto de comunicación
comercial no sólo desde una perspectiva
legal, sino también desde una perspectiva
ética. En segundo lugar analizaremos
el régimen jurídico de las comunicaciones
comerciales, tanto a través de la normativa
general y específica como mediante
la autorregulación. Y, finalmente,
en tercer lugar, haremos mención a
las recientes sentencias y resoluciones sobre
las específicas formas de publicidad
existentes en Internet, tales como el spam,
metaname, etc.
II. CONCEPTO DE PUBLICIDAD
O COMUNICACIÓN COMERCIAL POR VÍA
ELECTRÓNICA
La estructura que presentan
–hoy en día- las páginas
webs con contenidos altamente publicitarios,
hace difícil deslindar la actividad
publicitaria, de la venta directa o, incluso,
de la simple mención informativa. En
este sentido, es fundamental diferenciar las
comunicaciones comerciales de aquellas que
no lo son. La mencionada delimitación
tiene especial relevancia como señala
F. MAGARZO, puesto que sólo los contenidos
que tengan carácter comercial serán
catalogados como publicidad, frente a los
contenidos informativos, que, en ningún
caso, constituirán un tipo de publicidad
on line.
Para acotar el significado de comunicación
comercial analizaremos, por una parte, las
definiciones legales establecidas tanto en
textos comunitarios ( La Directiva 2000/31/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8
de junio de 2000, relativa a determinados
aspectos jurídicos de la sociedad de
la información, en particular el comercio
electrónico en el mercado interior)
como estatales (Proyecto de Ley de servicios
de la sociedad de la información y
de comercio electrónico, de 22 de febrero
de 2002). Por otra parte, abordaremos las
definiciones éticas establecidas en
los Códigos de conducta de mayor relevancia
en esta materia; esto es: en primer lugar,
a ámbito internacional, los Principios
Generales de la CCI. En segundo lugar, en
el ámbito comunitario, las propuestas
que realiza la EASA, y, finalmente, descenderemos
al estatal estatal, estudiando la definición
propuesta por el Código sobre Publicidad
en Internet de la Asociación para la
Autorregulación de la Comunicación
Comercial.
A) LA DEFINICIÓN
DE COMUNICACIÓN COMERCIAL EN LA DIRECTIVA
SOBRE COMERCIO ELECTRÓNICO
El apartado f) del artículo 2 de la
Directiva sobre comercio electrónico
establece una definición sobre comunicación
comercial, aplicada al comercio electrónico,
en los siguientes términos: “todas
las formas de comunicación destinadas
a proporcionar directa o indirectamente bienes,
servicios o la imagen de una empresa, organización
o persona con una actividad comercial industrial,
artesanal o de profesiones reguladas”.
Una vez delimitadas las comunicaciones comerciales,
la Directiva no considera como tales, tanto
“ los datos que permiten acceder directamente
a la actividad de dicha empresa, organización
o persona y, concretamente el nombre de dominio
o la dirección de correo electrónico”
como “las comunicaciones relativas a
los bienes, servicios o a la imagen de dicha
empresa, organización o persona, elaboradas
de forma independiente de ella, en particular
cuando estos se realizan sin contrapartida
económica”.
a) Aspectos Críticos
de la Definición de Comunicación
Comercial
En primer lugar, el aspecto
más llamativo de esta definición
es la utilización de los términos
“comunicación comercial”,
frente al término tradicional “publicidad”.
La pregunta inmediata que nos hacemos es la
siguiente: ¿se utiliza comunicación
comercial como un sinónimo de publicidad?.
En el año 1996, el Libro Verde de la
Comunicación Comercial, definía
las comunicaciones comerciales como “todo
tipo de publicidad, marketing directo, patrocinio,
promoción de ventas y relaciones públicas
destinadas a promocionar los productos o servicios”.
De la lectura de esta definición, parece
desprenderse que comunicación comercial
abarcaría no sólo la publicidad,
sino también figuras afines a ésta,
tales como las relaciones públicas,
que –jurídicamente- no se considera
publicidad. Por lo tanto, las comunicaciones
comerciales son más extensas que la
publicidad.
En nuestra opinión, en la Directiva
sobre comercio electrónico, se huye
del empleo de la palabra publicidad por el
temor a que la aparición de nuevas
formas de publicidad (desconocidas hasta el
momento) a través de Internet, no puedan
incluirse en el concepto tradicional de publicidad.
En segundo lugar, la definición de
comunicación comercial también
es criticable porque utiliza el término
definitorio en la delimitación del
concepto. Hay que recordar que la Directiva
sobre comercio electrónico manifiesta
que es comunicación comercial “todas
las formas de comunicación...”.
Finalmente, en tercer lugar,
como señala F. MAGARZO, el término
“proporcionar”, utilizado en el
texto español de la Directiva, no es
adecuado para definir la comunicación
comercial. Esta autora aboga por la palabra
“promocionar”, siguiendo la legislación
inglesa que emplea la expresión “promote”,
y la francesa que utiliza la locución
“promouvoir”.
Ahora bien, el DRAE declara que promocionar
es “elevar o hacer valer artículos
comerciales, cualidades, personas”.
Por lo tanto, para definir la comunicación
comercial parece más adecuada la expresión
clásica “promover de forma directa
o indirecta la contratación”
recogido por la Ley General de Publicidad.
A este respeto, consideramos
que el término “promocionar”
es vago e impreciso. Su utilización
se justifica sobre la base de que si se utilizase
el término clásico “promover
la contratación” (empleado por
la LGP) no podría incluirse, en la
definición comunicaciones comerciales
de la Directiva sobre comercio electrónico,
la publicidad corporativa. El argumento se
fundamenta en que la publicidad corporativa
sólo se incluiría, en la mencionada
Directiva, si se opta por considerar como
actividad publicitaria a las comunicaciones
comerciales destinadas a promocionar la imagen
de una empresa en la red. De este modo, la
doctrina que avala esta postura considera
que el término “publicidad”
-definido en la LGP- no incluye la publicidad
corporativa, consecuentemente, no estaría
sujeta a la regulación prevista en
este texto legal.
En nuestra opinión, la definición
de publicidad -recogida en el artículo
2 de la LGP- comprende la publicidad corporativa,
ya que ajustando tal definición a esta
figura, la publicidad corporativa es toda
forma de comunicación realizada por
una persona jurídico-privada, en el
ejercicio de una actividad comercial o industrial
con el fin de promover de forma indirecta
la contratación de bienes muebles o
inmuebles, servicios, derechos y obligaciones.
En apoyo a esta opinión, debe destacarse
que la imagen corporativa de una empresa tiene
una finalidad muy clara: aumentar su cuota
de participación en el mercado. Puede
ser discutible que promueva directamente la
contratación, ya que al no incluir
una oferta determinada sobre los productos
y servicios que ofrece, podría defenderse
la postura de que no promueve directamente
la contratación. Pero sería,
a todas luces, absurdo defender que un anunciante
cuando realiza una publicidad corporativa
no tiene como objetivo, al menos indirecto,
promover la contratación de sus productos
o servicios.
Para finalizar las críticas al concepto
de comunicación comercial, tenemos
que indicar que a la hora de elegir entre
el término “promocionar”
y los términos “promover la contratación”
nos inclinamos por éstos últimos,
puesto que, en el caso de que se hubieran
incluido en la definición de la Directiva
sobre comercio electrónico esta definición
sería mucho mas concisa y clara. Además,
se hubiera englobado dentro de la misma a
la publicidad corporativa. De hecho, no debemos
olvidar que la única consideración
especial que tiene la publicidad on line,
es que se realiza en Internet, pero sigue
siendo publicidad. Por poner un ejemplo, imaginemos
que a la publicidad realizada en televisión
le negásemos las características
inherentes a la misma (comunicación
y contratación) por el mero hecho de
estar realizada en televisión. Por
lo tanto, creemos que sería mas adecuado
que comunicación comercial on line
se definiese como “toda forma de comunicación
realizada por una empresa, organización
o persona en el ejercicio de una actividad
comercial, industrial, artesanal o profesional,
destinada a promover la contratación
de bienes o servicios, derechos u obligaciones”.
Una vez realizadas estas puntualizaciones,
examinaremos en su conjunto la definición
de comunicación comercial contenida
en la Directiva sobre comercio electrónico.
b) Análisis de la definición
de la comunicación comercial de la
Directiva sobre comercio electrónico
Al examinar la definición
de comunicación comercial, plasmada
en la Directiva, podemos atender a dos perspectivas
claramente diferenciadas: por un lado la perspectiva
objetiva, a través de la cual conoceremos
–por razón de contenido- la publicidad
o la comunicación comercial que esta
sometida a la regulación del texto
comunitario. Por otro lado, desde la perspectiva
subjetiva, a través de la cual delimitaremos
–por razón de sujeto- las comunicaciones
comerciales sometidas a la mencionada Directiva.
Nuestro análisis se centrará
primeramente en el criterio objetivo de la
comunicación comercial, para luego,
abordar el criterio subjetivo.
Desde una perspectiva objetiva, delimitaremos
las modalidades publicitarias que se encuentran
reguladas por esta Directiva. Así pues,
deslindaremos las comunicaciones comerciales
de las que no lo son, analizando, en la definición
propuesta por la Directiva, el alcance de
la comunicación comercial como “toda
forma de comunicación” realizada
on line, con la finalidad de promocionar bienes,
servicios o la imagen de una empresa.
Como ya apuntábamos al principio de
la ponencia, en Internet resulta muy difícil
diferenciar cuando un contenido tiene carácter
publicitario o informativo. Existen varias
comunicaciones que quedarían excluidas
de la definición propuesta por la Directiva
sobre comercio electrónico. Estas comunicaciones
podrían agruparse en dos bloques, por
un lado, las exclusiones implícitas
las comunicaciones informativas no formarían
parte de las comunicaciones comerciales. Por
un lado, las exclusiones explícitas,
el artículo 2, f) excluye explícitamente,
en primer lugar, los nombres de dominio y
las direcciones de correo electrónico;
y, en segundo lugar, las comunicaciones sobre
productos o servicios sin contrapartida económica.
Dentro de las exclusiones implícitas,
englobaríamos todas aquellas menciones
que gozan de carácter informativo,
ausentes de toda finalidad comercial o empresarial.
El problema surge en determinar si la página
web de una empresa es comunicación
comercial, por el mero hecho de pertenecer
a una empresa. Imaginemos un portal como Terra,
la propia página en su totalidad, sería
en si misma publicidad corporativa de la empresa
y, por lo tanto, comunicación comercial.
En relación al anterior argumento se
plante si todas las páginas webs empresariales,
comprendiendo el conjunto de la misma con
todos sus contenidos, tendrían carácter
comercial y, por lo tanto, si se les aplicaría
tanto la regulación general como específica
en materia publicitaria.
Pero la cuestión trasciende el mundo
empresarial, ¿sería publicidad
la página web de un pintor o artista,
en la que de a conocer su obra? La respuesta
debe ser afirmativa, la razón última
trascendería lo meramente informativo,
ya que, en este caso, el autor no sólo
desea ser conocido, sino que -en última
instancia- su objetivo es la comercialización
de su obra.
Desde todos los puntos de vista, Internet
es un gran mercado o el mercado universal
por antonomasia. Y, desde luego, es un hecho
que –en su gran mayoría- las
personas físicas o jurídicas,
las empresas y las organizaciones, de carácter
privado, que cuelgan una página en
la red, tienen como objetivo final un beneficio
económico.
En segundo lugar no se consideran comunicaciones
comerciales, la publicidad institucional,
puesto que su objetivo inmediato es sensibilizar
o fomentar determinadas conductas en la sociedad.
Y, finalmente, en tercer lugar, quedan también
excluidas como comunicaciones comerciales
la propaganda, tanto política como
religiosa. Su finalidad obviamente es la adhesión
a un pensamiento a una idea o a una religión.
Ahora bien, todo esto es cuestionable porque
si para pertenecer a una religión debe
existir una remuneración previa por
parte de la persona que pretende integrarse
en esa comunidad, no sería nada descabellado
pensar que la página web de dicha orden
religiosa pudiera ser catalogada como una
comunicación comercial.
En segundo lugar, dentro de las exclusiones
explícitas que se realizan en el apartado
f) del artículo 2 de la Directiva sobre
comercio electrónico estudiaremos,
por un lado, el carácter no comercial
de las comunicaciones referentes a los nombres
de dominios y de las direcciones de correo
electrónico, y, por otro lado, igualmente,
el carácter no comercial de las comunicaciones
sobre productos o servicios sin contrapartida
económica.
En atención a la enunciación
realizada al principio respecto de las exclusiones
explícitas, la Directiva establece
que no se considerarán comunicaciones
comerciales “los datos que permiten
acceder directamente a la actividad de dicha
empresa, organización o empresa, y
concretamente el nombre de dominio o la dirección
de correo electrónico”.
Así, nuestro posicionamiento es muy
crítico con la Directiva, concretamente
respecto al carácter no publicitario
de los nombres de dominio, puesto que, aunque
tiene una función primordial informativa
y de localización de ordenadores en
la red, el nombre de dominio también
tiene una función secundaria publicitaria,
ya que el mismo utilizado como un link dentro
de otra página web, podría ser
considerado publicidad. En efecto, la inserción
de un nombre de dominio en otro website tiene
como finalidad actuar como un hipervínculo,
que nos permite acceder directamente a la
página si pinchamos sobre él.
De hecho, mas adelante, al estudiar las diferentes
modalidades publicitarias específicas
de Internet, veremos como, a través
de los nested links o el patrocinio (modalidad
muy recurrida últimamente en la red),
pueden llegar a convertirse en una verdadera
actividad publicitaria. Por lo tanto, no justificamos
tal exclusión, por parte del legislador
europeo, toda vez que el art. 2, f) DC, establece
que una comunicación comercial ha de
estar orientada a promocionar bienes, servicios
o la imagen de una empresa, organización
o persona.
Respecto a la exclusión de las comunicaciones
sobre productos o servicios sin contrapartida
económica, estamos completamente de
acuerdo con el legislador comunitario, puesto
que estas comunicaciones –como contenidos
de carácter informativo- no persiguen
la promoción directa o indirecta de
los productos, servicios o la imagen de una
empresa, organización o persona. Ahora
bien, existen determinadas modalidades publicitarias,
de las que hablaremos más adelante,
denominadas advertorial, que bajo una apariencia
totalmente informativa, se esconde un auténtico
mensaje publicitario. Su carácter publicitario
es muy difícil de reconocer. De modo
que, para facilitar la tarea de reconocimiento
la propia Directiva en su Considerando 29
obliga a que las comunicaciones comerciales
respeten la transparencia, lo que implícitamente
requiere que sean fácilmente identificables.
Al margen de las exclusiones implícitas
y explícitas que acabamos de mencionar,
puede apreciarse que se aboga por un concepto
muy amplio de comunicación comercial
al manifestar que es toda forma de comunicación.
Esta definición incluye todas las comunicaciones
comerciales emitidas on line independientemente
de la forma y el formato que los mensajes
reciban (gráfico, audio, audiovisual).
Ahora bien, creemos que la definición
se limita a la publicidad realizada a través
de un medio único –Internet-,
entendiendo por éste un único
soporte. Si bien es cierto que se trata de
un soporte muy peculiar, ya que admite multitud
de aplicaciones, entre otras, la imagen y
el sonido, pero sin dejar de ser un único
medio o soporte. Esta apreciación puede
adquirir especial trascendencia a la hora
de delimitar la normativa aplicable a la publicidad
cuya emisión es televisiva, pero el
medio o soporte a través del que se
difunde es Internet, y, en concreto, como
puede repercutir sobre la publicidad de productos
especiales que tienen prohibida su publicidad
en televisión. Este tema será
analizado al abordar el régimen jurídico
de las comunicaciones comerciales.
Dentro de las comunicaciones comerciales en
la red debemos de mencionar que existen diferentes
modalidades y además, muchas de estas
son específicas de Internet, puesto
que nacieron y evolucionaron en este medio.
No enumeraremos las modalidades de publicidad
realizada en los medios convencionales que
se pueden adaptar a Internet, (spots, cuñas
radiofónicas, películas publicitaria,
etc.) sino que nos centraremos exclusivamente
en los tipos de publicidad, que de forma específica,
se han originado en la red. A la hora de enumerar
estos distintos tipos de publicidad específica,
podemos señalar las siguientes modalidades
publicitarias:
- Websites o páginas web, son “sitios”
donde, generalmente, las empresas publicitan
sus productos o servicios. Aunque también
son muy recurridas para hacer publicidad corporativa
de la empresa. La website es una página
que incluye a su vez otras páginas
a las que se llega a través de los
denominados links. Hemos de mencionar que
es difícil determinar el carácter
informativo de las websites creadas por empresas
u organizaciones de carácter privado.
- Microsite, son –como bien dice el
término anglosajón- micro páginas,
es decir, se pueden desplegar como páginas
o como ventanas que ocupan casi toda la pantalla,
pero a diferencia de la website, no incluye
ningún tipo de vínculos a otros
sitios de la página. El microsite es
publicitario cuanto a través de los
“botones” que se abren un enlace
se despliega una imagen publicitaria.
- Banners publicitarios, son una especie de
vallas publicitarias en Internet. Se trata
de archivos digitales, que suelen ocupar entre
10 y 15 KB. Su función, además
de promocionar el producto, servicio o empresa,
es la de servir como puerta de entrada al
sitio web del anunciante por el simple hecho
de cliquear sobre él. Es la acción
publicitaria más utilizada en Internet
y tiene un gran potencial como herramienta
de branding.
Existen varios tipos de banners, entre ellos
los simples, animados (permiten implementar
diferentes tipos de frames como audio e incluso
video), extensible (ofrecen la posibilidad
de extenderse y disponer de más espacio
para plantear la oferta o diversificarla),
enriquecidos o rich media (establecen una
relación con el usuario, también
son conocidos como interactivos).
- Interstitials, los interstitials, suelen
tener diferentes denominaciones, tales como
splash screens, pop-up, windows, intermercials,
extramercials, transitionals. Son ventanas
con carácter publicitario que se despliegan
cuando el usuario están navegando dentro
de otra web, o después de que el usuario
teclee una URL y antes de llegar al sitio
se abre una publicidad a pantalla completa
del navegador. Normalmente, los intersticiales
no suelen tener enlaces a la página
que están anunciando, pero si se pincha
sobre ellos suelen tener una información
mayor del producto o servicio que están
publicitando. En el caso de que al cliquearlos
se intente recrear un spot televisivo en Internet,
su nombre específico es superstitial,
traducido en español por supersticial
El debate tanto sobre los intersticiales como
sobre los supersticiales se centra en la intrusividad,
que puede llegar a perturbar seriamente la
navegación del usuario. De cualquier
manera, debe intentarse que los intersticiales
estén muy integrados con la página
web para no impedir la libre navegación
en Internet.
- Layer, se trata de elementos móviles
o dinámicos que cruzan la pantalla
del usuario de forma superpuesta a la información.
Su carácter publicitario reside en
que, al pincharlos, nos llevan a la web del
anunciante.
- Metanames o Metatags, son palabras claves,
o también se les llama etiquetas, que
se incluyen en la cabecera de un documento
html, pero al introducirse en su código
fuente, no suelen ser vistos por los usuarios,
sino por los buscadores. Es importante realizar
bien la elección de las palabras claves,
ya que estas posibilitarán la visita
de los usuarios que en los buscadores hayan
ejecutado una búsqueda a través
de palabras claves. Su carácter publicitario
reside en que la propia marca de la empresa
puede ser una palabra clave, motor de búsqueda.
Por todos es sabido la función publicitaria
que tiene la marca.
- Mosca, se trata de un logotipo o imagen
superpuesta que permanece constante, dentro
de unas coordenadas de la pantalla, durante
toda la navegación a través
de una página web. Se utiliza, fundamentalmente,
para tener presente e incrementar el recuerdo
de una marca.
- Cursor animado, posibilitan la introducción
de mensajes o animaciones del anunciante en
los cursores del ordenador del usuario. Se
utilizan como complemento de los banners,
patrocionios, etc.
- Nested Links, son links de hipertexto que
aparecen incluidos en el texto editorial y
nos remiten a otras páginas. Por ejemplo,
desde las páginas de la sección
del automóvil de un medio, se podría
incorporar un link desde uno de los componentes
de un coche al website del fabricante del
componente. De hecho, generalmente suelen
ser enlaces muy vinculados al tema de la página
en la que se anuncian, apareciendo incluso,
con una apariencia informativa.
- Advertorial, se define como aquella publicidad
que se realiza dentro del texto editorial.
En efecto, advertorial es un término
que se crea con la conjunción de dos
palabras advert y editorial. Son reclamos
publicitarios que suelen insertarse en los
Boletines electrónicos. Puede llegar
a confundirse con un contenido editorial mas,
puesto que hay una creencia generalizada por
parte de la industria publicitaria de que
la credibilidad de un mensaje publicitario
se incrementa si los usuarios piensan que
es un contenido editorial mas. Ahora bien,
como veremos más adelante tanto las
normas jurídicas como las éticas
imponen la obligación de identificar
la publicidad.
- Push Advertising, se trata de aquella publicidad
que llega al usuario sin que éste se
conecte a la página en cuestión.
Puede darse en forma de salvapantallas en
el escritorio del ordenador. EL usuario la
recibe porque el browser registra los contenidos
de interés del usuario y éste
recibe la información de manera automática.
- Galerías, constituyen espacios formados
por varias empresas y tiendas. Se trata de
verdaderos centros comerciales virtuales,
dentro de los cuales cada empresa tiene su
icono, representación pictorica o gráfica,
o su logotipo. EL visitante sólo tiene
que picarlos para entrar en sus páginas
webs correspondientes.
- Correo electrónico publicitario,
se trata de mensajes publicitarios que el
usuario los recibe a través de su cuenta
de correo electrónico. El problema
que plantea esta modalidad publicitaria es
el spam, o el envío de publicidad no
deseada, que trataremos mas adelante.
- Zing, se trata de la colocación de
publicidad mientras el usuario espera que
baje el texto de Internet. De modo que, mientras
la dirección web llega al ordenador
aparece un spot que ocupa toda la pantalla,
conteniendo mensajes publicitarios.
- Navegadores Robot, también conocidos
como “agentes inteligentes inspectores”.
Proporcionan una información personalizada
al consumidor. Se cree que será la
modalidad publicitaria que se imponga, ya
que es todo un vendedor de información
preseleccionada por el usuario. El servicio
es gratuito se el usuario acepta ver, en parte
de su pantalla, las invitaciones a hacer clic
y enlazar así con la web del anunciante,
pero si no acepta, este servicio tendrá
un coste para el usuario.
- Programas Robot, los anunciantes, a través
de esta aplicación, podrán ofrecer
una alusión a su producto o servicio
en los grupos de discusión y avisos
publicitarios de pantalla completa que aparecen
antes de que le lleguen al usuario los contenidos
solicitados. Es muy similar al zing. Por poner
un ejemplo, diremos que si un usuario en un
chat dice que tiene una enfermedad, recibirá
respuesta inmediata desde información
sobre esa enfermedad hasta publicidad de las
de clínicas privadas, que supuestamente
le interesan al usuario.
- Patrocinio, es una técnica de comunicación
comercial que permite relacionar directamente,
una marca o empresa con los contenidos, especialmente
para un tipo de público (target), de
una página web. De este modo, se genera
una especie de asociación entre un
anunciante (patrocinador) y un sitio web.
Como contrapartida de la cooperación
económica del patrocinador, éste
trata de llegar al público de esa web,
situando en él su nombre, marca, logotipo,
mensaje, eslogan, banner o contenidos. Como
variantes del patrocinio podemos mencionar,
por un lado, el bartering, cuando la empresa
patrocinadora aporta los contenidos a una
web telématica o a una sección
específica. Esta opción permite
tener un control sobre los contenidos emitidos
en la web, y, por lo tanto, ejercer determinada
influencia sobre los usuarios. Por otro lado,
el branding, técnica específica
cuando el anunciante necesita potenciar su
imagen de marca, sin necesidad de atraer la
audiencia a su página, ni de promocionar
un producto o servicio.
- En último lugar, las Aplicaciones
WAP (Wireless Aplication Protocol), se trata
de la unión de dos de los mercados
con mayor expansión actual: Internet
y las tecnologías inalámbricas.
El paso de la WWW al más moderno e
innovador MMM (Mobile Media Mode) tendrá
una serie de aplicaciones ventajosas no sólo
para el usuario, sino también para
el anunciante.
Una vez delimitadas algunas
de las modalidades publicitarias en la red,
debemos manifestar que todas ellas quedan
incluidas dentro de la definición propuesta
por la Directiva sobre comercio electrónico.
Consecuentemente, todas ellas serán
objeto de regulación por parte de la
mencionada Directiva.
Finalizado el análisis desde una perspectiva
objetiva de la definición de comunicación
comercial recogida el apartado f) del artículo
2 del texto comunitario, nos centraremos en
el examen de la mencionada definición,
desde una perspectiva subjetiva.
Desde una perspectiva subjetiva, en atención
al emisor, se califica comunicación
comercial aquella realizada por empresas,
organizaciones o personas en el ejercicio
de una actividad comercial, industrial, artesanal
o de una profesión regulada. Cuando
la Directiva hace referencia a las “personas”
sin establecer ninguna diferenciación,
entendemos que podrá realizar una comunicación
comercial tanto una persona física
como jurídica, pública como
privada, siempre que sea en el ejercicio de
una actividad comercial, industrial, artesanal
y profesional, y con la finalidad de “promocionar”
bienes, servicios o su propia imagen. En este
sentido, como apunta F. MAGARZO los mensajes
entre particulares en la red no podrían
denominarse comunicación comercial.
En atención al destinatario de la publicidad,
éste podrá ser tanto individual
como colectivo, ya que, en ningún caso,
la Directiva sobre comercio electrónico
exige que se dirija a un colectivo.
Una vez definidas las comunicaciones comerciales
según la Directiva veremos como el
Ordenamiento jurídico español,
a través del Proyecto de Ley de servicios
de la sociedad de la información y
de comercio electrónico, de 22 de febrero
de 2002, traspone el concepto de comunicación
comercial.
B) LA DEFINICIÓN
DE COMUNICACIÓN COMERCIAL EN EL PROYECTO
DE LEY SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN
Y DE COMERCIO ELECTRÓNICO
El Proyecto de Ley de comercio
electrónico, en su Anexo, apartado
f), define comunicación comercial como
“toda forma de comunicación dirigida
a la promoción directa o indirecta,
de la imagen o de los bienes o servicios de
una empresa, organización o persona
que realice una actividad comercial, industrial,
artesanal o profesional”. Una vez delimitado
el concepto de comunicación comercial,
el Proyecto de Ley excluye “los datos
que permitan acceder directamente a la actividad
de una persona, empresa u organización,
tales como el nombre de dominio o la dirección
de correo electrónico, ni las comunicaciones
relativas a los bienes, los servicios o la
imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas
por un tercero y sin contraprestación
económica”.
Así definida comunicación comercial,
hemos de señalar –en primer lugar-
que se ha optado por un criterio cuasi idéntico
al de la Directiva de comercio electrónico.
Ahora bien, el legislador español ha
sustituido el término “proporcionar”
por “promocionar” que, desde luego,
(a pesar de que anteriormente hemos manifestado
nuestro desacuerdo con el término “promocionar”),
se ajusta más al concepto de comunicación
comercial. A nuestro entender nuestro Proyecto
de Ley no introduce nada nuevo que no hayamos
comentado respecto a la Directiva, por lo
que nos remitimos a lo mencionado anteriormente.
C) LA DEFINICIÓN
DE COMUNICACIÓN COMERCIAL EN INTERNET
EN LOS DIFERENTES SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN
Después de analizar
la definición legal de comunicación
comercial desde un ámbito comunitario
y estatal, abordaremos la definición
ética que se propone a través
de los Códigos de conducta en los sistemas
de autorregulación. Antes de entrar
en el estudio del concepto, debemos manifestar
que la autorregulación es el medio
idóneo para regular Internet, puesto
que las divergencias entre las distintas legislaciones
nacionales pueden llegar a impedir el desarrollo
económico del comercio electrónico.
Las autoridades comunitarias, conscientes
de las ventajas de la autorregulación
y la elaboración de códigos,
fomentan el desarrollo de los mismos. De ahí
la proliferación –en los últimos
años- de diferentes textos que, aunque
a veces no llegan a ser verdaderos códigos,
son auténticas normas que regulan las
comunicaciones comerciales en Internet.
Por lo tanto, analizaremos la definición
y la regulación de las comunicaciones
comerciales en la red a través los
Códigos de conducta y Recomendaciones
de los organismos más importantes,
entre ellos, en el ámbito internacional,
la Organización para la Cooperación
y Desarrollo Económico (en adelante
OCDE) y la Cámara de Comercio Internacional
( en adelante CCI) , en el ámbito europeo,
el Código de conducta europeo para
las relaciones comerciales on line elaborado
por la Asociación Europea de las Cámaras
de Comercio, el Código sobre comercio
electrónico y marketing interactivo
de la Federación Europea de Marketing
Directo (en adelante FEDMA) y las Recomendaciones
sobre las comunicaciones comerciales en los
nuevos servicios interactivos del European
Group of Televisión Advertising (en
adelante EGTA); y, por último, en el
ámbito estatal, por razones de proximidad,
nos centraremos en el Código ético
sobre publicidad en Internet de la Asociación
de Autocontrol de la Publicidad.
A modo de resumen debemos señalar que
–en su mayoría- tanto los Códigos
de Conducta, como las Recomendaciones propuestos
por los citados organismos, no solo no recogen
una definición clara y precisa de comunicación
comercial o publicidad, sino que –de
todos los organismos mencionados- tan sólo
dos de ellos han definido comunicación
comercial, bien sea directa o indirectamente.
Así, en el ámbito internacional,
la CCI, (a pesar de no definir el concepto)
establece, en la Guía de Principios
Generales sobre Publicidad y Marketing en
Internet, todos aquellos contenidos que podrían
ser publicidad. Pues bien, los textos, las
ilustraciones, animaciones, video, audio y
software son los medios a través de
los cuales se presenta la publicidad en Internet.
Desde este punto de vista tan amplio, cualquier
comunicación que se realice en la red
podría ser considerada una comunicación
publicitaria.
En el ámbito nacional, centrándonos
en el Código de la Publicidad en Internet
de la AAP, en el artículo 1 b) define
publicidad como “toda forma de comunicación
pública realizada por una persona física
o jurídica, pública o privada,
en el ejercicio de una actividad comercial,
artesanal o profesional, con el fin de promover
de forma directa o indirecta la contratación
de bienes muebles o inmuebles, servicios,
derechos y obligaciones”.
De la lectura del precepto, podemos comprobar
que la definición que propone la AAP
es muy similar a la recogida en el artículo
2 de la LGP. La única diferencia radica
en que el Código de conducta de la
AAP precisa que la comunicación sea
pública, es decir, destinada a un grupo
de personas. De modo implícito se están
excluyendo aquellas comunicaciones privadas,
a saber: aquellas que se realizan de modo
personal o particular. En este sentido, estamos
de acuerdo con la opinión de F. MAGARZO,
cuando manifiesta su desacuerdo con el término
“comunicación pública”,
ya que no existe razón específica
que se excluyan las comunicaciones privadas.
Si aplicamos el concepto de publicidad recogido
en el Código de la AAP, un correo electrónico
publicitario enviado por una empresa a un
usuario es una comunicación privada
y, por lo tanto, como forma de publicidad,
quedaría excluida del ámbito
de aplicación del Código.
Además, el artículo 2.3 del
mencionado Código excluye dos tipos
de comunicaciones comerciales del ámbito
de aplicación del mismo. Por un lado,
exceptúa las comunicaciones (suponemos
comerciales) bilaterales originadas por solicitud
de un tercero y, por otro lado, no incluye
los contenidos editoriales de las páginas
web, entendiendo por los mismos, aquéllos
que no se orientan a la promoción,
directa o indirecta de la contratación
de bienes, servicios, derechos y obligaciones.
Respecto a la primera de las exclusiones,
estamos completamente de acuerdo con la opinión
de F. MAGARZO cuando manifiesta que la comunicación
bilateral en Internet puede ser la conversación
previa a una compra, que, sin lugar a dudas,
puede realizarse en red. En este sentido,
por todos es sabido que a este tipo de diálogos
se les reconoce carácter publicitario.
Además, la autora aclara que el mero
hecho de que el usuario haya solicitado la
publicidad, no impide que tal comunicación
tenga carácter publicitario. Todo lo
contrario, a pesar de que la comunicación
comercial sea solicitada por el navegante,
la misma no pierde su naturaleza esencialmente
publicitaria.
En relación a la segunda exclusión
que realiza el Código sobre la publicidad
en Internet de la AAP, relativa a los contenidos
editoriales de las páginas web, no
entendemos porqué [ habiendo optado
en su artículo 1 a) por definir publicidad
como la comunicación pública
orientada directa o indirectamente a promover
la contratación} posteriormente, se
define web con contenido editorial aquélla
que no promociona, de forma directa o indirecta,
contratación de los bienes, servicios,
derechos y obligaciones. Tal vez sea un intento
de conciliación -por parte del sistema
de autorregulación- entre el criterio
propuesto por el Libro Verde de la Comunicación
Comercial (ya que en ese momento no se había
aprobado la Directiva Comunitaria sobre comercio
electrónico) y la legislación
española en materia publicitaria, puesto
que El Libro Verde utiliza el término
“promocionar”, y la LGP emplea
“promover”.
Aparte de estas disquisiciones terminológicas,
existen autores que creen que esta exclusión
es innecesaria porque el contenido editorial
siempre tiene una finalidad informativa, no
publicitaria. Ahora bien, la pregunta que
nos hacemos es, si en todos los casos que
una página web incluye contenidos editoriales,
éstos se deslindan perceptiblemente
de los publicitarios. Por poner un ejemplo,
pensemos en un contenido esencialmente editorial,
la edición electrónica de un
periódico. La página web de
un diario como EL PAIS –en su totalidad-
podría tener carácter publicitario.
Si tecleamos www.elpais.es, la propia página
podría ser una publicidad corporativa
del propio diario. Pensemos en la edición
del domingo de EL PAIS, el cual incluye en
su formato en papel una de las ofertas de
empleo mejores de todo el país, pero
esta no se incluye en el formato electrónico.
La advertencia –en el formato electrónico-
de tal oferta de empleo podría promover
la compra del diario en papel. Es muy difícil
deslindar en una página web –en
su totalidad- el contenido informativo del
contenido publicitario. En definitiva, sólo
aquellas páginas web de personas públicas,
es decir, la página web de un ministerio,
tendrían una clara finalidad informativa.
Una vez analizado el concepto de comunicación
comercial tanto desde una perspectiva legal
como ética, delimitaremos el régimen
jurídico de la publicidad en Internet,
bien a través de una normativa general
y específica, o bien a través
de los Códigos de conducta.
III. REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD
EN INTERNET
A) Cuestiones Previas
Antes de abordar la regulación de la
publicidad en Internet, debemos analizar unas
cuestiones previas -de vital importancia-
para determinar el régimen jurídico
de las comunicaciones comerciales en la red.
Pues bien, existen tres cuestiones fundamentales
que desarrollaremos, en primer lugar, si es
necesario que, además de la normativa
general que regula la publicidad, se elabore
una normativa específica que regule
la publicidad en el citado medio, en atención
a la especificidad del mismo, no sólo
porque en él que puede difundirse una
publicidad cuya emisión puede recibirse
en cualquier punto del planeta, sino también
porque se trata de un medio donde se han desarrollado
unas modalidades publicitarias específicas
(inexistentes en otros medios de corte tradicional);
en segundo lugar, dado el carácter
multimedia de Internet, ya que se trata de
un medio en el que se puede mantener una conversación
telefónica o una videoconferencia,
recibir emisiones televisivas y radiofónicas,
y, lo mas importante, ya que de todas esas
aplicaciones o formas de transmitir la información
que tiene Internet, el usuario puede recibir
publicidad, a la misma se le debería
aplicar la normativa específica en
materia publicitaria, por ejemplo, televisiva.
Y por último, en tercer lugar, como
puede afectar el carácter universal
de Internet a su regulación jurídica,
en atención -sobre todo- a determinar
cual debería ser la ley aplicable a
los contenidos publicitarios difundidos a
través de la red.
En primer lugar, respecto
a la normativa aplicable a la publicidad en
Internet, hemos de manifestar que queda sometida
no sólo a las normas generales que
regulan la publicidad, sino también
a la normativa específica en materia
de productos, concretamente, la publicidad
de medicamentos para uso humano. En este sentido,
la Directiva sobre comercio electrónico
en su considerando 11 enumera, concretamente
en materia publicitaria, la Directiva sobre
publicidad engañosa y publicidad comparativa,
de 10 de septiembre de 1984 y la Directiva
relativa a publicidad de medicamentos para
uso humano, de 31 de marzo de 1992.
Del mismo modo, el Proyecto de Ley sobre comercio
electrónico de 22 de febrero de 2002,
en su artículo 18 establece que las
comunicaciones comerciales también
se regirán –entre otras- por
su normativa en materia publicitaria. Desde
luego, existe una remisión clara no
sólo a la Ley General de Publicidad
y Ley de Competencia Desleal, sino también,
en la medida que regula ciertos aspectos publicitarios,
a la Ley General de Consumidores y Usuarios.
Ahora bien, esta remisión también
se recoge en las Recomendaciones, Principios
o Códigos de conducta en materia publicitaria
de los diferentes organismos de autorregulación
internacionales, europeos o nacionales. De
hecho, en el ámbito estatal, la Exposición
de Motivos del Código Ético
sobre publicidad en Internet de la AAP, manifiesta
que la publicidad difundida en este medio,
no sólo quedará sometida a las
normas generales, sino también a las
normas especiales por razón de productos,
como los medicamentos. No obstante, excluye
las normas especiales en materia publicitaria
promulgadas para determinados medios, en especial
la televisión (este tema lo trataremos
en profundidad mas adelante).
Ahora bien, a pesar de la publicidad en Internet
queda sometida a las normas anteriormente
citadas, la red (como un medio de publicidad
específico, puesto que en el han surgido
figuras publicitarias desconocidas hasta el
momento y conocidas sus características
propias, tales como la universalidad, extraterritorialidad
y globalidad) precisa de unas normas especiales
que contemplen todas las peculiaridades que
encierra como medio de transmisión
de publicidad. A este respecto, podemos afirmar
que, aunque no existe ninguna norma jurídica
que, de forma especial, regule la publicidad
en Internet, tanto la Directiva como el Proyecto
sobre comercio electrónico, incluyen
una normativa específica para regular
las comunicaciones comerciales vía
electrónica.
Además, los sistemas de autorregulación
también contienen normas específicas
para regular la publicidad en la red. De hecho,
podemos afirmar que tales organismos son mucho
más específicos a la hora de
regular este tipo de publicidad. Así,
no sólo desde un ámbito internacional,
concretamente a través la CCI, sino
también desde un ámbito comunitario,
mediante organismos como FEDMA, y; finalmente,
desde un ámbito estatal, a través
de la AAP, se elaboran Recomendaciones, Guías
de Principios, o Códigos de conducta
en el que se recogen normas especiales para
la publicidad por correo electrónico,
la publicidad en charlas (chats), foros de
discusión, la publicidad en la world
wide web, la publicidad dirigida a menores,
etc.
En conclusión, es necesario que la
publicidad en Internet, (en atención
a su globalidad, extraterritorialidad y su
versatilidad como instrumento único
a través del cual surgen novedosas
modalidades publicitarias) se regule mediante
normas específicas que contemplen supuestos
concretos no planteados en los restantes medios
de difusión.
En segundo lugar, en atención al carácter
multimedia de la red, consecuencia de la convergencia
de terminales ( recepción de programas
de televisión a través del ordenador
o el acceso a Internet no sólo mediante
el ordenador sino también a través
de la televisión o teléfonos
móviles), de la convergencia de medios
(prensa en papel que se recibe también
como prensa digital) y de la convergencia
de contenidos (derivada de la intercambiabilidad
de medios y soportes, mediante Internet se
pone a disposición todo tipo de presentaciones
audio y video visualizados de forma directa
a través del ordenador, del teléfono
móvil o del televisor), podemos afirmar
que Internet puede difundir publicidad televisiva
o radiofónica al mismo tiempo que es
difundida en televisión o en radio.
Pues bien, en atención a lo expuesto,
nos planteamos el problema de determinar cuál
es la normativa que debemos aplicar a la publicidad
vía Internet que en origen y simultáneamente
se emiten en televisión y radio, sin
ningún tipo de modificación.
En este sentido, tanto la Directiva sobre
comercio electrónico, en su considerando
18, como el Proyecto de Ley sobre comercio
electrónico, en su apartado a) del
Anexo, establecen que la radiodifusión
televisiva, –definida según la
Directiva de radiodifusión televisiva-
y la radiodifusión sonora no son servicios
de la sociedad de la información ya
que no se prestan a petición individual.
Por lo tanto, la publicidad difundida Internet
–en el supuesto que su origen sea una
emisión televisiva o radiofónica-
no constituye un servicio de la información
y, en consecuencia, se regirán tan
solo por la normativa televisiva. Este planteamiento
es completamente lógico si tenemos
en cuenta que Internet es una autopista por
donde circulan datos en forma de textos, imágenes
o sonidos. Así, a título comparativo,
mientras que un coche tiene unas normas diferentes
que un camión para circular por una
autopista, la transmisión televisiva
vía Internet tiene sus normas específicas
diferentes a otro tipo de transmisión
de datos, tales como la transmisión
radiofónica.
Consecuentemente, las normas especiales promulgadas
para publicidad televisiva como, por ejemplo,
la prohibición de realizar publicidad
de tabaco no pueden ser aplicadas a la publicidad
de tabacos en Internet. La razón es
obvia: esta prohibición tiene sentido
en atención al número de audiencia
que detenta este medio. De hecho, la publicidad
de tabaco está permitida en cine, vallas,
etc. Cuestión diferente será
cuando Internet –de modo masivo- sea
una opción instalada en un terminal
de televisión, puesto que en este caso
la publicidad en la red ya sería difundida
masivamente.
Finalmente, en tercer lugar,
el carácter universal puede convertirse
en un arma de doble filo en el ámbito
publicitario, puesto que, por un lado, Internet
es un medio a través del cual puede
difundirse cualquier comunicación comercial;
consecuentemente, la publicidad puede ser
percibida por cualquier usuario independientemente
del país donde esté conectado;
pero, por otro lado, el ciberespacio puede
ser utilizado para difundir publicidad contemplada
como ilícita en las legislaciones de
determinados países (por todos es conocido
la disparidad de las regulaciones en materia
publicitaria, a lo largo y ancho de todo el
planeta). En atención de ese carácter
universal, la solución más adecuada
sería elaborar una normativa de carácter
internacional unificada que regulase la publicidad
en Internet. Ahora bien, el hecho de que no
exista esta normativa no quiere decir que
la red no esté regulada.
El problema que plantea la red no es la ausencia
de regulación, sino determinar cuál
es la legislación aplicable a un mensaje
publicitario difundido en Internet. El principal
problema que plantea la red es determinar
la legislación aplicable a un determinado
mensaje publicitario difundido en ella. En
efecto, un mensaje publicitario en la red
es difundido por un servidor que está
localizado en país concreto. Ahora
bien, por el carácter universal de
Internet, el mensaje puede ser recibido por
cualquier usuario independientemente del territorio
donde se ubique. Para determinar la legislación
aplicable a la publicidad en Internet existen
dos principios. A saber: el principio de control
de país de destino o el principio de
control de origen. Bajo el principio mencionado
en primer lugar, los mensajes publicitarios
difundidos a través de la red quedarán
sometidos a la legislación del Estado
en que fuesen recibidos. Por el contrario,
la aplicación del principio de control
de origen supone que la publicidad que se
difunde mediante Internet quede sometida a
la legislación publicitaria aplicable
en el Estado donde tenga su origen el correspondiente
mensaje publicitario.
Una vez enunciados los dos principios de control
de la publicidad en la red, debemos afirmar
que no sólo la Directiva sobre comercio
electrónico, sino también las
Recomendaciones de la OCDE, los Principios
Generales de la CCI sobre publicidad y marketing
en Internet, el Documento de Trabajo de la
EASA sobre autorregulación publicitaria
en Internet y, finalmente, el Código
sobre Publicidad en Internet de la AAP, consagran
como principio el de control de origen. Ahora
bien, hemos de manifestar que no existe una
interpretación unánime sobre
la aplicación del mencionado principio.
De este modo, en atención al texto
normativo, el principio de control de origen
tendrá diferentes connotaciones.
Según el artículo 3.1 de la
Directiva sobre comercio electrónico,
el principio de control de origen de un servicio
de la sociedad de la información, en
este caso de la publicidad, lo ejerce el Estado
de origen del prestador de servicios, es decir,
el Estado de origen del anunciante. Por Estado
origen se entiende aquel en el que el anunciante
tenga su establecimiento. Ahora bien, para
determinar el concepto de “establecimiento”,
debemos recurrir al considerando 19 de la
citada Directiva. Pues bien, en virtud de
tal considerando, debemos entender que en
el caso de que un anunciante utilice la red
como medio de difusión de su publicidad,
la misma quedará sujeta a las leyes
del Estado miembro donde el anunciante desarrolle
su actividad económica.
Pero el principio de control de origen se
ve sometido a dos excepciones previstas en
los artículos 3.3 y 3.4 del texto comunitario.
Así, por un lado, del artículo
3.3, podemos deducir –en primer lugar-
que el mencionado principio no se aplica a
las comunicaciones comerciales no solicitadas
por correo electrónico. Consecuentemente,
un Estado miembro podrá prohibir el
envío de publicidad no solicitada por
correo, aún cuando este envío
fuese lícito en el Estado de origen
del anunciante. En segundo lugar, del artículo
3.3 se desprende la exclusión del ámbito
de aplicación del principio de control
de origen “las obligaciones contractuales
relativas a contratos celebradas por consumidores”.
Esta exclusión cobra especial interés
en la legislación española,
en la cual, a través del artículo
8 de la Ley General de Consumidores y Usuarios,
la publicidad puede ser un elemento integrante
del contrato. Así las cosas, en atención
del precepto mencionado, el contenido de la
publicidad será exigido por los consumidores
aun cuando no figure expresamente en el contrato
celebrado, en el documento o comprobante recibido.
En este sentido, aunque -en principio- la
licitud de un mensaje publicitario está
sometido a la legislación del Estado
donde el anunciante tenga su establecimiento,
puede ocurrir que la ley aplicable se determine
con arreglo a la legislación del Estado
donde fue recibido el mensaje publicitario
o donde el consumidor tenga su domicilio.
En este orden de cosas, en el Ordenamiento
jurídico español, el cumplimiento
de la publicidad por parte del anunciante
será exigible por los consumidores,
aun cuando no conste en el contrato. Y, por
lo tanto, aún cuando la legislación
del Estado donde
